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Ausgewählte Ausgabe: 11-2017 Ansicht: Modernes Layout
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Recht & Praxis: Angemessene Frist zur Nacherfüllung

Der Auftraggeber ist im Falle eines Mangels grundsätzlich verpflichtet, zunächst dem Unternehmer Gelegenheit zur Nacherfüllung zu geben. Erst nach fruchtloser Setzung einer angemessenen Frist kann der Auftraggeber den Mangel anderweitig beseitigen lassen. Mit einer derartigen Fallgestaltung hatte sich das OLG Düsseldorf (Urteil vom 10. 5. 2016 – 21 U 180/15 –) zu befassen.


Der  klagende  Auftraggeber  hatte  den Beklagten mit dem Einbau einer neuen Heizung und der Erneuerung der Sanitäranlagen beauftragt. Der Kläger machte am 2. 11. 2011 Funktionsmängel  der  Heizungsanlage  geltend; der Beklagte überprüfte die Anlage am 4. 11. 2011, konnte aber die Mängel nicht bestätigen. In der Folgezeit machte der  Kläger  weitere  Mängel  an  der  Heizungsanlage und den Sanitärinstallationen geltend. Am 22. 12. 2011 bat der Beklagte  erfolglos  um  Vereinbarung  eines Besichtigungstermins und Abstimmung etwaiger Nacherfüllungstermine. Am 27. 12.  2011  setzte  der  Kläger  mit  Anwaltsschreiben  dem  Beklagten  eine  Frist  bis zum 6. 1. 2012. Nach mehreren erfolglosen Versuchen, mit dem Kläger Kontakt zu  bekommen,  rief  der  Anwalt  des  Beklagten  am  6.  1.  2012  den  Anwalt  des Klägers  an.  Dieser  sagte  einen  Rückruf nach  Rücksprache  mit  dem  Kläger  zu, der jedoch nicht erfolgte. Am 13. 1. 2012 wies  der  Anwalt  des  Klägers  weitere Nacherfüllungsversuche  des  Beklagten zurück; es sei bereits ein anderes Unternehmen beauftragt.
Der Kläger macht nunmehr die Kosten der  Nacherfüllung  durch  einen  Dritten geltend.
Das  Gericht  hat  festgestellt,  dass  die Leistungen  der  Beklagten  in  erheblichem  Umfang  mangelhaft  sind.  Dennoch wird der Anspruch des Klägers abgewiesen,  da  der  Beklagte  sein  Nacherfüllungsrecht  nicht  verloren  hatte.  Untersagt der Auftraggeber dem Unternehmer die Nacherfüllung, bevor dieser sein Nacherfüllungsrecht verloren hat, kann er die Kosten der Mangelbeseitigung weder unmittelbar noch im Wege des Schadensersatzes geltend machen.
Der Auftragnehmer verliert sein Nacherfüllungsrecht,  wenn  ihm  eine  angemessene  Frist  für  die  Nacherfüllung  gesetzt  worden  und  diese  Frist  fruchtlos verstrichen ist. Vorliegend hatte der Beklagte anwaltlich eine Frist setzen lassen.
Das  Gericht  kommt  jedoch  zu  dem  Ergebnis,  dass  diese  Frist  unangemessen kurz  gewesen  sei.  Die  Frist  muss  so  bemessen  sein,  dass  der  Schuldner  in  der Lage ist, den Mangel zu beseitigen. Angemessen ist die Frist, wenn während ihrer Dauer  die  Mängel  unter  größten  Anstrengungen des Unternehmers beseitigt werden können. Der Unternehmer kann sich  insbesondere  nicht  auf  (derzeit) mangelndes Personal berufen. Im vorliegenden Fall geht das Gericht davon aus, dass zum einen erhebliche und zahlreiche Mängel gerügt worden sind, zum anderen zumindest bei einzelnen Mängeln zunächst  eine  Besichtigung  durch  den Beklagten  erforderlich  gewesen  sei,  um die  Mangelursache  einzugrenzen;  erst dann  habe  der  Beklagte  die erforderlichen  Ersatzteile  bestellen  können. Schließlich  berücksichtigt  das  Gericht im  speziellen  Einzelfall  auch,  dass  die Kontaktaufnahme  mit  dem  Kläger schwierig  gewesen  sei,  der  per  Telefax mit dem Beklagten kommunizierte, aber auf den Schreiben darauf hinwies, dass er keine Telefaxe empfangen könne.
Hilfsweise ergänzt das Gericht, dass es – selbst wenn die Frist angemessen gewesen sein sollte – jedenfalls treuwidrig gewesen sei, dass der Anwalt des Klägers einen Rückruf und die Vereinbarung von Terminen  zur  Nacherfüllung  zugesagt, dies aber unterlassen habe.
Die  Setzung  einer  unangemessen  kurzen  Frist  ist  nicht  unwirksam,  sondern setzt  die  angemessene  Frist  in  Lauf,  die mindestens bis zum 13. 1. 2012 gelaufen sei.
Innerhalb dieser Frist muss der Unternehmer die erforderlichen Handlungen vornehmen, um den Mangel zu beseitigen.  Das  ist  hier  nicht  geschehen.  Das Gericht  würdigt  aber,  dass  der  Beklagte nach  der  Fristsetzung  verschiedentlich und auf verschiedenen Wegen versucht hatte, mit dem Kläger Kontakt aufzunehmen.  Ohne  Mitwirkung  des  Klägers  – insbesondere  Abstimmung  von  Terminen zur Nacherfüllung – konnte der Beklagte  die  von  ihm erwarteten  Nacherfüllungsbemühungen  nicht  durchführen. Darin sieht das Gericht eine Vereitelung  der  Nacherfüllungsbemühungen des Beklagten, so dass sich der Kläger auf die abgelaufene Frist nicht berufen kann.
Ausnahmsweise ist eine Fristsetzung allerdings entbehrlich. Das ist etwa dann der Fall, wenn die Nacherfüllung durch den Unternehmer für den Auftraggeber objektiv unzumutbar ist. Der Kläger hatte sich darauf berufen, dass der Beklagte für  Heizungsbau  nicht  in  der  Handwerksrolle eingetragen  und  nicht  Meister  war.  Das  Gericht  wies  den  Einwand zurück, da der Beklagte einen Berechtigten als Nachunternehmer hinzugezogen hatte.
Entbehrlich  ist  die  Fristsetzung  auch, wenn  der  Unternehmer  die  Nacherfüllung bereits endgültig und ernsthaft verweigert hat. In einem Schreiben vom 20. 11.  2011  hatte  der  Beklagte  dem  Kläger mitgeteilt, dass bei der Überprüfung am 4. 11. 2011 keine Mängel festgestellt worden seien. Daraus leitet das Gericht aber keine  Verweigerung  der  Nacherfüllung bezüglich berechtigter Mängelrügen ab, was auch die in der Folgezeit unternommenen Versuche des Beklagten belegten, mit dem Kläger zur Abstimmung von Besichtigungs-  und  Nacherfüllungsterminen Kontakt zu bekommen.
Auch  ein  Fehlschlagen  der  Nacherfüllung, das ebenfalls eine weitere Fristsetzung entbehrlich macht, konnte das Gericht nicht feststellen.
Zu all diesen Gesichtspunkten kommt aber noch ein weiterer hinzu: Die Tatsache, dass der Kläger trotz Kenntnis der angeblichen  die  Unzumutbarkeit  der Nacherfüllung durch den Beklagten begründenden Umstände noch eine Frist zur Nacherfüllung setzte, zeigt, dass er diese  Umstände  offenbar  nicht  als  unzumutbar ansah. Jedenfalls wäre es ein widersprüchliches Verhalten, sich nach der Fristsetzung noch auf die Unzumutbarkeit zu berufen.

Autoren

Rechtsanwalt Dr. Reinhard Voppel

Rechtsanwaltskanzlei Osenbrück, Bubert, Kirsten, Voppel
Theodor-Heuss-Straße 43, 51149 Köln
E-Mail: info@obkv-rechtsanwaelte.de
www.obkv-rechtsanwaelte.de

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